传承与发展：传统“少年司法”再辨析

　　美国法学家庞德说过，少年司法制度是“自英国大宪章以来，司法史上最伟大的发明”。少年司法具有革命性、世界性的影响，正如有学者称，美国的少年司法模式堪为全美国，甚至整个西方世界少年司法制度的蓝本，在英美法的历史上，“还没有哪项法律制度在工业化民主国家的不同的法律体系中获得如此普遍的接受”。考虑到学界对少年司法近现代性特征的普遍看法，中国古代幼小犯罪赦宥制度的独特形态，以及传统“少年司法”的内容并没有得到充分认识，有必要对传统“少年司法”予以深入客观地解读，特别是当传统面临继承、再造和现代构建时，理性的辨析必不可少。

　　其一，传统“少年司法”体现了矜老怜幼的文明传承。《周礼》《礼记》中关于“幼小”犯罪赦宥制度和理念，是依礼之规定确定人生百年的划分，再确定给予“幼小”“老耄”群体定罪量刑的优遇，究其根本是以礼乐制度维护社会秩序。早期的“礼”具有“本”和“文”两层含义，以抽象的精神原则和具体的形式指导人们的社会生活，具有法的作用。华夏民族礼乐文化的传统，体现在法律领域“出礼则入刑”“礼之所去、刑之所取”。早期《周礼》中对老幼的哀矜，表现为“矜老怜幼”的赦宥制度，以完整的理论形态体现在司法领域。

　　《礼记》描述的“老有所终，壮有所用，幼有所养”，是世代中国人追求的礼乐风景，也是古代思想家鼓励政治家努力的“天下大同”。矜老怜弱是仁爱，老幼安乐是善政，汉朝规定幼小犯罪“得减死”以及幼小者免带刑具，立意“近古而便民”，赦宥老幼是因袭传统而已。在长期传统力量的浸润下，古代从百姓的世俗生活到国家的政治、法律领域，爱幼尊老一直被奉为信条，不仅内化为华夏文明的组成部分，而且外化为特定的表现形式，反映于人情、天理、国法。古代各朝以“矜老怜幼”为指导思想的赦宥制度，历经汉唐至明清，因袭传统相沿不改，法的理性承载了传统，也承继了传统。

　　孟子言“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，以“推己及人”引导权衡利害。其实在百姓心里，爱护老幼原本与计算得失无关，而与遵循传统的人性有关。这些植根于民族血液的传统，已经成为特定的民族基因，无法消除，也不应当消除。

　　其二，“明刑弼教”的感化蕴含着古典人道主义的温情。清末法学家沈家本奉旨修律时，阐释过“惩治教育”的新理念，“凡幼年犯罪，改用惩治处分，拘置场中，视情节之重轻，定年限之长短，以冀渐收感化之效。明刑弼教，盖不外是矣”。沈家本所言“明刑弼教”，可谓传统法文化感性和理性的完美交融，其中体现出古人法律智慧的理性魅力，也蕴含着古典人道主义的脉脉温情。

　　西周“三赦之法”把对“幼小”的悲悯具化为理性的制度，可归于立国之初确定“明德慎罚”思想。先秦时思想繁荣，各国纷争，成为诸子百家学说的试验场，儒家倡导“德治”，法家主张“法治”，最终秦朝将法家的法制实践推到极端化，导致“天下苦秦久矣，遂揭竿而起”，秦“二世而败亡”。古人意识到，仅靠刚猛严厉的手段，并不能长治久安。当西汉董仲舒提出“罢黜百家、独尊儒术”以后，“德主刑辅”的思想从此作为正统，影响着古代中国法律进程，包括司法领域对待幼小犯罪的特别处置。

　　儒家极力地表达“法律断无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶”，至多只能达到“民免而无耻”的程度。先秦法家虽然充分认识到法有道德所无法比拟的作用，提出以“刑德”二柄治理社会，但正如儒家宣扬的，道德的柔性力量可以触及到法所不能的细微和曲折，法律裁判者“明刑弼教”，弥合法律造成的社会缝隙，成为独特的司法智慧。这与少年司法“教育为主、刑罚为辅”的理念无疑是契合的。

　　正如著名历史学者瞿同祖所言，“无论人性善恶，都可以道德教化的力量，收潜移默化之功，这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法，断非法律判裁所能办到。”意大利刑法学家贝卡利亚说过，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪”，刑罚的目的仅仅在于“阻止犯罪重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。当下少年司法倡导以“教育、感化、挽救”为方针，与古人的“明刑弼教”何其相似。由此看，传统和现代不尽然冲突，具有民族性又符合科学性的理性认知，往往是跨越时空，超越东西方的。

　　其三，“赦宥”制度背后的“恩”与“不忍”。审视传统司法关于幼小犯罪的赦宥规定，必须考虑古代孝悌文化的传统背景。中国古代“孝治天下”，从夏时起就有“不孝”的罪名，唐律“十恶”大罪以“不孝”为首，西汉确立“三纲五常”，以“亲亲”“尊尊”的原则，对幼小犯罪的司法处置，同样体现了家族本位的特征，受到传统孝悌文化的深刻影响。

　　古人虽然爱幼、恤幼，但传统社会的幼小始终处于“卑幼”的地位。传统社会里，长幼、尊卑之间体现着不平等的权利义务关系，对于幼小而言，只有必然服从的义务，而无应然主张的权利，更谈不上独立的人格，“尊老”“爱幼”从来都不是并列的要求，更不是互为条件的“对价”或“交换”。传统家族本位的伦理法文化特点，使得古代立法、司法均呈现出泛道德的倾向，“孝”是绝对的伦理信条，幼小必须承担对家庭(家族)的奉献义务，强调长幼、尊卑的等级、秩序。古人津津乐道于以幼让长、以尊压卑的绝对服从，并视之为“至孝”。幼小对尊长的孝悌，是儒家推崇的“仁之本”，是构建国家和社会秩序的基础，不容动摇。

　　由此，古代幼小犯罪的赦宥背后是统治者主导的“恩”与“不忍”。刑罚出于上天威怒，赦免则是君父的恩德，建立赦宥制度是出于君子“仁政”的道德需求，而非基于幼小的正当要求。传统幼小、老耄赦宥制度长期并存，在立法者眼中，也无分离之必要，传统“少年司法”从未有独立的生存形态，也很难有超越传统的理论和实践推进。

　　清末修律，朝廷上下围绕刑律草案争议纷纭，与少年司法相关的“惩治教育”和刑事责任年龄成为争议焦点，废止“子孙违反教令”问题成为新律颁行遭遇的重大阻碍之一。传统社会强调秩序下无个体权利，传统法文化中，对幼小的管教是“家事”，也是“国事”，但对“卑幼”而言，只有义务而无权利。传统中国社会“家国一体”，父权家长制也同样体现在官民关系上。传统君父、父母官的认识，与西方少年司法的“国家亲权”理念，不乏暗合之处，所以正如沈家本解释“感化教育者，国家代父兄而施以德育是也”。然而，基于体恤“卑幼”的仁爱，虽然体现着中国古典式的司法人道主义，具有东西方法律文明的共通之处，但与强调国家责任、重视未成年人独立人格的少年司法理念还是有根本性的不同。

　　当下中国司法改革方兴未艾，少年司法需要全面的理念和制度构建，须理性辨析传统的价值。回顾百年前的少年司法再造，我们应该感佩汤化龙(民国初期著名立宪派人士)、沈家本、冯煦(清末大臣)、许世英(清末大臣，后任中华民国国务院总理)等人关于中国少年司法再造的种种努力———汤化龙译介西方少年司法著作，奠定了近现代少年司法再造的思想基础;沈家本以立法确定少年司法的理念，并进行初步制度设计，促成幼年监问题写入《大清监狱律(草案)》;冯煦、许世英致力于推动感化院、幼年审判厅的实践。但是，更应清醒地认识到，其时之努力，只为向西人证明中西法律趋同，而法律的简单移植并不能解决中国的问题，历史上如此，今天亦如此。(作者：王菲)

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