担保物权实行之探讨

　　【摘要】新《民事诉讼法》的出台，给我国担保物权之实行提供了程序法上的支持，使得物权法第195条第2款不再是“空中楼阁”，有效实现了实体法与程序法的对接。但也应看到，担保物权之实行在法律上仍然有许多问题需要明确，如《物权法》规定的担保物权人在实行担保物权时是否可以自行变价受偿；《物权法》与《民事诉讼法》的衔接过程中，权利人在申请法院实现担保物权时是否必须先经过协商、有权提出申请的人的范围以及被申请人的权利救济程序等等。本文对这些问题一一作出了阐述，希望能对法律适用及立法完善有所贡献。

　　【关键词】担保物权自行变价协商执行异议

　　担保物权之实行，是指在债务人届期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的其他情形时，担保物权人处分担保物并以其变价价值优先受偿其债权的行为。新修订的《民事诉讼法》在特别程序一章中增设了“实现担保物权案件”的规定，第196条、第197条明确规定了担保物权的实行程序，这与《物权法》第195条第2款遥相呼应，初步实现了程序法与实体法的衔接，被誉为“革命性”的突破。但担保物权之实行，仍然有许多问题需要释明，担保物权实行程序仍然有待完善。

　　一、实行方式：是否允许自行变价

　　《物权法》第219条第2款、第236条第1款规定了质权人、留置权人可以协议折价受偿，但是在协商不成时，质权人或留置权人是否有权基于其对担保物的占有而直接变卖、拍卖担保物，而无须向法院请求？《物权法》第195条第2款规定了抵押权人与抵押人协议不成时，可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，那么这是否意味着抵押权人无权自行拍卖、变卖抵押财产？

　　有观点认为，担保物权系物权的一种，根据物权法定主义原则，担保物权的实行必须遵循法定的方式和程序，排除当事人的意思自治。因此，在实行担保物权时必须获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私力救济，即不能自行约定实现担保物权的方式。也有学者从利益衡量的角度出发，认为抵押权的实现应当侧重于提高交易效率，但在抵押权人行使权利的程序上又应当关注债务人和第三人利益的保护，以实现抵押权人和债务人之间的利益衡平。

　　笔者认为，首先，从私权处分的角度看，是否实行以及采取何种方式实行担保物权，都是权利人意思自治的范围，权利人可以在不违反法律规定的情况下自由决定。物权法定主义是指物权的类型和内容法定，内容法定是指至少是权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。而观之《物权法》关于担保物权的规定，其明确规定“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，这说明实现担保物权的情形可以由当事人意思自治，根据体系解释、目的解释，可以合理推导出实行担保物权的方式亦可以由当事人自主决定。其次，从担保物权的物权属性看，根据物权的专属性和支配性，担保物权人有权支配担保物并实现担保物权内容，而不受到其他人的影响；除协议折价受偿外，可以自行或请求法院拍卖、变卖担保财产，并由担保财产变价金优先受偿。最后，《物权法》第195条也只是规定抵押权人“可以”与抵押权人协商，“可以”请求法院强制拍卖，可见该条并非强制性规范。虽然由于抵押权人不享有对抵押物的占有，其要实现抵押权必须有抵押人或者法院的介入，但这并不意味着抵押权人无权自行拍卖、变卖抵押财产，“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助”。综上，笔者认为担保物权人在实行担保物权时，有权就担保财产自行变价受偿，建议以后在修订《物权法》等法律时可以考虑使用一体表述，从而实现法律规范的体系化、抽象化，避免出现法律解释及适用上的不一致、不统一。

　　二、申请条件：协商前置

　　我国2007年《物权法》第195条、第219条、第236条分别对抵押权、质权、留置权的实现方式作出了规定，有争议的问题在于：在抵押权的实行中，协商是否是抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产的前提条件？

　　对此问题，学界颇有争议。有学者认为请求法院拍卖、变卖抵押财产只有在双方就抵押权的实现方式无法达成协议的情形下才能适用。但也有学者不予认同，他们认为：首先，这与其他国家、地区的立法例不一致；其次，这也与高效、便捷地实现担保物权的宗旨相违背。只要抵押权实现的条件成就，抵押权人就可以直接向法院起诉，而不必再与抵押人协商。

　　然而，法律并没有明确界定，笔者认为，协商不应是抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产的前提条件。首先，抵押权作为担保物权，在本质上为价值权，变价权是抵押权人最主要的权利。在抵押权，权利人虽不直接占有标的物，但法律上得直接支配标的物，当满足抵押权实行的条件时，抵押权人可以选择或协商或申请法院介入的方式来实现其权利，其可以自行决定采用最有利于债权受偿的方式行使抵押权。其次，不得滥设义务原则。权利的行使并不是没有限制的，权利的边界表现为义务。密尔认为，个人权利只有在其运用中会危害或干扰他人的时候才能被限制。除此之外，不应该有限制人民权利的情形，因为这样将会削减社会的功利总量。而在抵押权人实现抵押权的场合，即使抵押权人不与抵押人协商亦不会危害或干扰抵押人的利益，自无必要将协商规定为抵押权人的义务。

　　三、申请主体：其他有权请求实现担保物权的人范围

　　《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”《物权法》第220条第1款、第237条规定了出质人、债务人在担保物权人不及时行使担保物权的情形下，可以请求人民法院拍卖、变卖该担保物。“其他有权请求实现担保物权的人”此处应指出质人、债务人。从积极方面看，此项规定较好地平衡了各方利益，申请人范围极广，有助于促进担保物权人及时行使权利。

　　但法律作此规定，其合理性存疑。担保物权具有从属性，其本质在于担保主债务的履行，在债务人逾期不履行债务时，担保物权人可以处分担保物以获得清偿。这是债权人的权利，他可以行使，也可以不行使。但是，如果法律赋予出质人、债务人申请强制执行的权利，则无疑将债务的清偿方式限于就担保物的变价款受偿，变相剥夺了债权人在债的清偿问题上的意思自治。更进一步看，此时出质人、债务人请求拍卖、变卖担保物，已经不是实现担保物权，而是实现债务人的请求权，并以此请求权的行使结果替代对主债务的履行。而这与其规定在《民事诉讼法》“实现担保物权案件”项下明显不符。为确保法律规范的完整、严谨、统一，此项规定亦有斟酌之必要。

　　四、被申请人的权利救济：增设执行异议之诉

　　实现担保物权案件的非诉性质，导致涉及实体权利义务关系的问题不能在该程序中解决，决定了必须设计好相关的权利救济制度。而纵观我国的民事执行制度，在被申请人救济这一块明显不足。首先，《民事诉讼法》第225条规定的执行异议权，其行使的条件为执行行为违反法律规定，不涉及担保物权的实体争议；其次，《民事诉讼法》第227条规定的案外人异议、案外人之诉也不能实现对担保物权执行的救济，原因即在于实现担保物权案件为非民事权益争议案件，其适用的程序为特别程序。根据《民事诉讼法》的规定，特别程序案件实行一审终审，并且不适用审判监督制度。判决生效后，如果确有错误，也只能由作出生效判决的法院根据有关人员的申请作出新判决，撤销原判决。

　　对于被申请人的权利救济，在裁定作出期间，可以参照督促程序，赋予被申请人异议权，其可以在一定期间内针对主债权债务或担保物权本身提出异议，从而起到阻却申请人申请实现担保物权的效力。若异议成立，则裁定终结担保物权实现程序；如未提出异议或者异议不成立，则作出许可拍卖、变卖的裁定。在执行过程中，德日等国的做法可资借鉴。即在作出许可拍卖、变卖裁定的情况下，如果债务人或者利害关系人对于担保物权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由利害关系人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。该诉的内容是请求停止对全部或者部分担保财产进行拍卖、变卖。为了防止债务人或利害关系人恶意利用异议之诉来拖延执行，提起异议之诉并不当然具有中止执行的效力，但异议人提供确实而充分的担保的除外。

　　五、结语

　　担保物权之实行，在立法及实务中尚有许多问题，本文仅简单就担保物权之实行方式、申请法院实现担保物权的条件及主体、被申请人的权利救济几方面的突出问题展开了论述，并提出了自己的完善建议，谨以此浅见与大家交流。

　　(作者单位：湖南省衡阳县人民法院)

关键词：特权